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新廣告法實施工商查處虛假廣告有思路

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2015年09月02日 08:09 相關(guān)案例：

　　9月1日，新《廣告法》正式實施，這篇文章為咱們介紹新廣告法法令準(zhǔn)則及工商查辦虛偽廣告的法令思路。
　　疾速消費品職業(yè)的廣告語中的宣稱（一）
　　疾速消費品職業(yè)中廣告的首要性
　　疾速消費品職業(yè)，商品與消費者的日子密切有關(guān)，品牌對消費者很首要，通常是消費者挑選采購商品的中心要素之一。進步品牌在消費者眼里的辨認(rèn)度，使消費者對品牌發(fā)作信任乃至依靠，是各大疾速消費品公司的方針。
　　在疾速消費品公司中，市場部的位置通常極高。市場部的兩大作業(yè)內(nèi)容，一是品牌樹立（BrandDevelopment），二是品牌維護（BrandBuilding），淺顯一點，一個擔(dān)任“生孩子”，一個擔(dān)任“養(yǎng)孩子”，都很首要。不過，從翻開和占領(lǐng)市場的視點來說，品牌維護或許更要害一些，而做廣告能夠說是品牌維護最首要的手段。廣告做得好，品牌的辨認(rèn)度進步，消費者采購志愿變激烈，直接會反映在商品銷量上。例如，筆者曾長時間喝農(nóng)民山泉，是由于“農(nóng)民山泉有點甜”；曾長時間運用巴黎歐萊雅的護膚商品，則是由于吳彥祖的襯衣西裝很帥（此處僅僅舉個比如，并非打廣告）。
　　疾速消費品職業(yè)的廣告語中的宣稱（Claim）——首要類型和法令準(zhǔn)則
　　廣告方式很多，有電視廣告、電臺廣告、網(wǎng)絡(luò)廣告、戶外廣告、車身廣告、賣場廣告、包裝上的“廣告”、公司內(nèi)部“廣告”，等等（以上并非專業(yè)和周嚴(yán)的分類，筆者僅僅羅列了廣告語或許呈現(xiàn)的當(dāng)?shù)兀茧x不開廣告語或廣告片。廣告語或廣告片直接面臨消費者、被消費者辨認(rèn)、影響消費者的采購行動，通常是工商局查廣告的焦點。而廣告語中宣稱（Claim）則通常是工商局的眼里釘、肉中刺。
　　以下扼要介紹疾速消費品職業(yè)在廣告語中常用的宣稱（Claim）及其法令準(zhǔn)則。
　　(一)肯定化宣稱（AbsoluteClaim）
　　法令準(zhǔn)則：不能夠用。
　　肯定化宣稱，是對商品的肯定化描繪、斷語或確保，包含對商品的功用、質(zhì)量、銷量、知名度等的肯定化宣稱，都不能夠用。《廣告法》清晰規(guī)則，廣告不得運用國家級、最高級、最好等用語。假如運用，被查辦和應(yīng)戰(zhàn)的危險是極高的。
　　需求留意兩個首要的破例：一，假如是宣稱商品在本公司范圍內(nèi)為最好，則通常不會有疑問，例如，宣稱商品為“巴黎歐萊雅第一品牌”；二，假如是宣稱商品正處于尋求最好的過程中，則通常不會疑問，例如，宣稱商品“尋求極致安全”（我尋求總能夠的）。
　　此外，還會有一些比照含糊的狀況，例如，給某洗護品牌冠以“國際級調(diào)香大師”的稱謂，此處的“國際級”是不是被以為是肯定化宣稱，是不是會被查辦，通常視乎工商局（因時、因地、捉摸不定）的態(tài)度。
　　（二）比照化宣稱（ComparativeClaim）
　　法令準(zhǔn)則：能夠用，但有嚴(yán)厲約束。
　　市場部想不到格外好的廣告語時，通常想到去比照。“不怕不識貨，就怕貨比貨”，商品一經(jīng)比照，簡單給消費者形成一個直觀的好壞判別。比照化宣稱，是通過與競爭對手的比照，著重自個商品（或效勞）的優(yōu)點。然而在廣告中比照競爭對手的商品，或許會構(gòu)成詆毀或不正當(dāng)競爭，為此，很多國家已出臺詳細的有關(guān)比照廣告的法令，我國尚未出臺。
　　我國法令是不是徹底沒有觸及比照廣告呢？有觸及。《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及國家工商總局和最高公民法院發(fā)布的一些布告，直接觸及了比照廣告。以下疾速羅列這些規(guī)則：
　　《廣告法》的規(guī)則有，“廣告不得貶低別的生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或許效勞。”“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進行任何方式的不正當(dāng)競爭。”
　　《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)則有，“經(jīng)營者不得運用廣告或許別的辦法，對商品的質(zhì)量、制形成分、功用、用處、生產(chǎn)者、有用期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛偽宣揚。”（第九條第一款）“經(jīng)營者不得捏造、分布虛偽實際，損害競爭對手的商業(yè)諾言、商品名譽。”
　　《最高公民法院對于審理不正當(dāng)競爭民事案件運用法令若干疑問的解說》則有，“經(jīng)營者具有下列行動之一，足以形成有關(guān)大眾誤解的，能夠認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)則的引人誤解的虛偽宣揚行動：（1）對商品作片面的宣揚或許比照的；（2）……；（3）……”
　　上述規(guī)則均沒有禁止比照廣告和比照化宣稱，而是對之提出了約束，這些約束雖很嚴(yán)厲，但很粗線條，比照難以操作。實踐中，工商局和法院現(xiàn)已處分了很多運用了比照化宣稱的廣告（其間一些是虛偽廣告），對于競爭對手商品的不正當(dāng)競爭行動。有律師以為，從技能上講我國答應(yīng)有比照廣告，但從實踐來看這類廣告將不被答應(yīng)投放至大眾范疇。筆者根本認(rèn)同這一觀點，運用比照化宣稱歸于高危險。
　　實踐中需求留意，即便你的廣告在作比照時沒有指名道姓地對于某個競爭對手，但只要工商局以為，消費者很簡單就會想到你是在和某一個（群）競爭對手比照的話，這種比照依然會不被答應(yīng)。
　　假如必定要比照的話，有沒有別的計劃呢？有。比照多見的計劃是，經(jīng)營者不將自個的商品與競爭對手的商品比照，而是寬泛地與別的商品或物品比照。例如，將某沐浴乳商品與牛奶比照，宣稱“比牛奶更潤澤”；再例如，將某凈水機商品與開水比照，宣稱“比開水更安全”。選用這種比照化宣稱，通常可防止冒犯上述對于比照廣告的規(guī)則，被查辦和應(yīng)戰(zhàn)的危險通常較低；但不排除工商局依然請求經(jīng)營者供給支撐文件以證實廣告所宣稱的商品功用的或許。
　　（三）功用性宣稱（FunctionalClaim）
　　法令準(zhǔn)則：能夠用，但有嚴(yán)厲約束。
　　《廣告法》清晰規(guī)則，“廣告中對商品的功用、產(chǎn)地、用處、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有用期限、許諾或許對效勞的內(nèi)容、方式、質(zhì)量、價格、許諾有標(biāo)明的，應(yīng)當(dāng)了解、了解。”
　　對于功用性宣稱，大的準(zhǔn)則即是“了解了解”。但工商局在法令過程中，對“了解了解”的解說空間很大、定規(guī)范的規(guī)范很寬。如今工商局定的規(guī)范通常很嚴(yán)，絕不僅僅是請求廣告語的字面意義了解了解，而是請求經(jīng)營者有必要能夠“了解了解”地解說為何商品的確具有廣告語所宣稱的功用。
　　這聽起來不難，但有時候很要命。例如，某洗護商品宣稱能夠“8倍有用對立更強變異細菌”，依照現(xiàn)時工商局的規(guī)范，經(jīng)營者或許需求證實：為何能夠8倍對立、為何能夠?qū)α⒏鼜娂毦楹文軌驅(qū)α⒆儺惣毦楹握f如今的細菌是更強的變異的。為此，或許需求供給很多的支撐文件來證實，包含實驗室數(shù)據(jù)和圖表、第三方檢查陳說、乃至專家的學(xué)術(shù)文章等等，作業(yè)量或許極大。格外仔細的工商局，乃至或許提出這么的疑問：你的所謂8倍，是指商品能夠殺滅8倍數(shù)量的細菌，仍是指商品對消費者的實踐防護作用是8倍？！筆者以為，假如缺少有關(guān)支撐文件，運用功用性宣稱能夠到達中等危險。
　　另，《食物安全法》規(guī)則，“食物廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)實在合法，不得富含虛偽、夸大的內(nèi)容，不得觸及疾病預(yù)防、醫(yī)治功用。”
　　疾速消費品職業(yè)的廣告語中的宣稱（二）
　　疾速消費品職業(yè)的廣告語中的宣稱（Claim）——首要類型和法令準(zhǔn)則
　　在《疾速消費品職業(yè)的廣告語中的宣稱（一）》中，已評論了肯定化宣稱（AbsoluteClaim）、比照化宣稱（ComparativeClaim）和功用性宣稱（FunctionalClaim）。今日繼續(xù)評論別的兩種多見的宣稱。
　　(一)數(shù)字化宣稱（NumericalClaim）
　　法令準(zhǔn)則：能夠用，但有嚴(yán)厲約束。
　　廣告法清晰規(guī)則，“廣告運用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、查詢結(jié)果、文摘、引證語，應(yīng)當(dāng)實在、精確，并標(biāo)明出處。”
　　對于數(shù)字化宣稱，大的準(zhǔn)則也很清晰，你要運用數(shù)字的，有必要供給數(shù)字的來歷、統(tǒng)計資料、查詢結(jié)果等文件支撐。例A，某護理類化妝品宣稱“運用5天，堅持3周潤澤”，有必要供給有關(guān)文件來證實這一作用，為何是3周，而不是2周或1周，對不住，你宣稱了，你就要證實。又例B，某牙膏商品宣稱“七天更亮白”、“亮白一全年”，你也要證實為何七天就能夠亮白、為何能夠亮白一年。筆者了解，廣告法的精神是，用數(shù)字來解說商品功用，簡單使消費者堅信某個功用的存在，簡單形成消費者的誤解，所以有必要要有文件支撐。
　　對于廣告法請求的“標(biāo)明出處”，有消息說，將來新廣告法會修改為“有據(jù)可查”，這首要是考慮到，在數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、查詢結(jié)果等內(nèi)容是第三方供給的狀況下，標(biāo)明出處必然會引證第三方名義，而實踐中很多第三方不相同意在廣告中運用其名義（筆者碰到很多這種不配合的第三方），致使“標(biāo)明出處”不具有可操作性。
　　筆者以為，假如缺少有關(guān)證實，運用數(shù)字化宣稱的危險也能夠到達中等。為下降危險，將數(shù)字化宣稱調(diào)整為別的宣稱是多見辦法，拿上述例A來說，能夠考慮將“堅持3周潤澤”修改為“一星期周潤澤”，這么就把數(shù)字化宣稱轉(zhuǎn)化為情感染宣稱（下文將評論），危險能夠明顯下降。
　　有消息說，近來某工商局列了一個ForbiddenList，把不答應(yīng)運用的宣稱都列進入，你運用就查你，這給經(jīng)營者帶來更大的應(yīng)戰(zhàn)。不過換個視點，也使經(jīng)營者能夠有一個預(yù)期，也有活躍要素。據(jù)說這個ForbiddenList列入了“耐久”、“持久”等以往在廣告語中很多見的詞，這些詞不含數(shù)字，不過從工商局視點，它或許以為這些詞和數(shù)字相同，宣稱的是商品功用的繼續(xù)性、時間性，假如沒有有關(guān)證實就不讓用。
　　另需留意，數(shù)字化宣稱有時或許滑向肯定化宣稱。例如，某凈水機商品宣稱“99.9999%安全凈水”，表面上是運用數(shù)字，實踐上暗含“100%安全”即“肯定安全”的意思，簡單被以為是肯定化用語。
　　（二）情感染宣稱（Emotionalclaim）
　　廣告語首先要抓人眼球，使?jié)撛谙M者發(fā)作共鳴，為此常常設(shè)計進入一些帶有情感顏色的用語，這些用語常常帶有必定夸張、幻想、科幻、構(gòu)思的成分。例如：
　　（1）某化妝品廣告語：“睡一晚嫩膚美容覺！”某飲料廣告語：“你或許不能火一輩子，但一輩子你必定要火一次，不閱歷高火冒險，奶茶僅僅奶和茶！”
　　（2）某晉級食物（加入了雙倍巧克力涂層）廣告語：“雙倍的愛！”
　　（3）某剃須刀廣告語：“成就你的男子魅力！
　　（4）某洗發(fā)水廣告語：“讓頭皮自由呼吸！”
　　（5）某洗發(fā)水廣告語：“XXX，去屑實力派！”
　　筆者了解，法令對于情感染宣稱沒有很詳細的約束。通常來說，運用情感染宣稱在不違背廣告法的禁止性規(guī)則、不形成有關(guān)大眾誤解的前提下，危險通常較低。并且，在運用別的類型宣稱危險較大時，情感染宣稱常常變成一種fall-back計劃（為此，情感染宣稱并不是一種獨立的宣稱類型），上文說到的將“堅持3周潤澤”修改為“一星期周潤澤”，即是一例。
　　需求留意，并不是一切的情感染宣稱的危險都是相同的。情感染宣稱的內(nèi)在比照含糊、外延比照大，把握起來常常仍是有必定難度。上述“睡一晚嫩膚美容覺”的一串比如，同為情感染宣稱，但如逐一鑒定危險，它們的危險等級仍各有不相同。筆者想說的是，對于情感染宣稱不能一刀切，作為法務(wù)，應(yīng)從法令和言語相結(jié)合的視點，給出盡量精密的判別，概括鑒定其危險。
　　詳細來說，筆者主張應(yīng)留意：
　　（1）仔細檢查情感染宣稱中的中心用詞，必要時查閱威望詞典，盡或許防止運用意義含糊、帶誤導(dǎo)性的用詞。例如，“至臻完美”究竟是“到達完美”仍是“臻于完美”，差異就十分大。假如判別下來歸于不置可否的，盡量防止運用。
　　（2）我國歷來重視精神文明建設(shè)，情感染宣稱應(yīng)防止與社會主義精神文明發(fā)作沖突，應(yīng)“有利于公民的身心健康”、“恪守社會公德”，不該“阻礙社會公共秩序和違背社會杰出風(fēng)氣”（廣告法第七條）。例如“爆漿”、“使男子更強壯”等詞，應(yīng)慎重一點，運用前多考慮一下這方面的要素，考慮是不是會引向一些特別意義。在我國，廣告的規(guī)范仍是要相對收斂一點。
　　結(jié)語
　　本來，廣告語中的各種宣稱不或許徹底分割開，常常會發(fā)作競合。例如，數(shù)字化宣稱與功用性宣稱，數(shù)字化宣稱與肯定化宣稱，都有或許競合。
　　筆者以為，經(jīng)營者怎么挑選運用廣告語中的宣稱，本來是在廣告作用和法令危險之間進行平衡，找到一個平衡點，廣告語的高作用和其法令上的低危險你通常無法兼得。
　　作為法務(wù)，要協(xié)助市場部找到這個平衡點，在守住法令紅線的一起，給予廣告語一個盡或許大的空間，協(xié)助完成商品推廣的成功。在大一點的消費品跨國公司中，通常有公關(guān)部、技能法規(guī)部等，這些有些也是檢查廣告語、支撐市場部、把關(guān)商品新項目的危險操控職責(zé)有些，法務(wù)不該傻呵呵地包攬悉數(shù)檢查作業(yè)（被當(dāng)槍使），而是應(yīng)當(dāng)活躍、恰當(dāng)、才智地采用和學(xué)習(xí)這些有些的定見和主張，使法令定見更有用和全部。
　　疾速消費品職業(yè)的廣告語中的宣稱（三）
　　工商局近期查辦廣告虛偽宣揚案件的思路和特色
　　近來事端災(zāi)禍很多。爆破、山體滑坡、飛機失事、暴雨等等，都是很嚴(yán)重的事端災(zāi)禍。咱們都很沉痛。筆者也是這么。每次遇到這些，哀痛之余，老是覺得仍是應(yīng)當(dāng)把自個的工作做好，好好活下去。
　　筆者今日想繼續(xù)評論疾速消費品職業(yè)的廣告語宣稱的論題。
　　之前的第（一）、（二）集，首要是從廣告語宣稱的根本分類來評論，評論它們的法令危險和根本躲避計劃。這一集，筆者想結(jié)合近半年來處理的若干工商局查辦的虛偽宣揚案，對工商局近期的查案思路和特色作一收拾。還望各位糾正。
　　考慮到有些事例一旦談及細節(jié)就很容易對號入座，筆者在描繪事例運用了代替性語匯（加黑下劃線有些是代替性語匯，期望不影響了解）。
　　工商局之“說你虛偽你就虛偽”
　　根據(jù)行政處分法的規(guī)則，行政機關(guān)給予處分前有必要查明實際，假如違法實際不清，則不得給予行政處分。這即是說，行政機關(guān)處分相對人，是負有查驗違法實際的職責(zé)（這應(yīng)當(dāng)是一種舉證職責(zé)）的，即，要發(fā)現(xiàn)起碼的違法實際、把握根本的違法依據(jù)，才能夠處分。進入處分程序（包含聽證程序）后，相對人也負有證實自個不違法的職責(zé)。
　　實際中，工商局查廣告虛偽宣揚案件，通常是一有風(fēng)吹草動（看到啥，或許接到啥人告發(fā)），很快發(fā)聽證奉告書。聽證奉告書告訴兩件工作：第一，你的行動違背了XXXX法條（對于行動形式的實體法條），依據(jù)XXXX法條（對于法令結(jié)果的程序法條），罰你XXXX元；第二，你能夠請求聽證。聽證奉告書中不提任何違法實際，直接說你“虛偽宣揚”。
　　聽證程序中，則是一邊倒地讓你供給支撐文件，證實你的行動不違法。你要搜集供給學(xué)術(shù)文章、內(nèi)部科研陳說、外部查驗陳說，等等。你還要將這些支撐文件收拾概括，形成法言法語，用于聽證程序中的陳說。這通常需求好幾輪。
　　惋惜的是，你忙到最終，工商局常常簡單地以為你的陳說不科學(xué)、你請的查驗組織不威望，就把你駁了。處分決議書中多見這么的格局：“當(dāng)事人在聽證會上提出當(dāng)事人不存在虛偽宣揚行動的陳說、申辯，沒有相應(yīng)的依據(jù)支撐，本局不予采用”。
　　你證實了半響，工商局一句“沒有相應(yīng)的依據(jù)支撐”就完畢了，至于工商局是怎么從“違法實際”得出“虛偽宣揚”的定論，傍邊沒有（留意，不是缺少，是沒有！！）邏輯證實和依據(jù)支撐。
　　比方說，工商局引證反不正當(dāng)競爭法第九條的規(guī)則，即“經(jīng)營者不得運用廣告或許別的辦法，對商品的質(zhì)量、制形成分、功用、用處、生產(chǎn)者、有用期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛偽宣揚。”來罰你，你是對“質(zhì)量、成分”作虛偽宣揚了，仍是對“功用、用處”作虛偽宣揚了，它不打開，你的宣揚用語為何是“引人誤解”的，它不剖析。現(xiàn)在，消費者測驗（這本來是證實某個廣告用語是不是導(dǎo)致消費者誤解的有用辦法）工商局根本不認(rèn)。
　　例如某華北地區(qū)的案件，你的商品是桔子，你的廣告語宣稱是“蟠桃含水吃桃耐渴”。你提出了內(nèi)部科研陳說，證實了蟠桃的確含水，也證實了含水的桃子的確使人更耐渴，還做了消費者測驗，標(biāo)明85%的消費者在吃了桃子后認(rèn)同“我感受更耐渴”。你還提出了某外部查驗組織的陳說，陳說顯現(xiàn)你的桃子比較別的不含水桃子的耐渴作用可進步8倍。但最終工商局照罰不誤。
　　筆者以為，工商局的這種“說你虛偽你就虛偽”的思路，以及在處分過程中不作邏輯剖析和證實的做法，是加劇相對人的舉證職責(zé)，躲避工商局自個的舉證職責(zé)。這么的處分罰下來，相對人不服，工商局也不簡單樹立威望。
　　工商局之“進退兩難”
　　這個疑問源于上一個疑問。
　　由于工商局常常不作邏輯剖析和證實就想上手處分，遇到有一些案件，你堅持不認(rèn)罰，并供給了十分有力的依據(jù)證實商品的確具有廣告語所宣稱的功用等，工商局有時就罰不下去。
　　為何它會罰不下去？由于假如你手上的依據(jù)有力，不怕行政復(fù)議和訴訟時，工商局會怕輸?shù)魪?fù)議和訴訟。
　　行政復(fù)議存在工商局體系內(nèi)部上下維護的實際，下級工商通常不必怕上級工商不維護它。但，上級工商對下級工商有作業(yè)上的指導(dǎo)聯(lián)系，復(fù)議案件多了，即便上級工商復(fù)議保持，下級工商也是在給上級工商找麻煩。這個下級工商也要考慮。筆者沒有在工商局作業(yè)過，這個觀點帶有猜想的成分，還望有經(jīng)歷的律師指正。
　　例如，某華中地區(qū)的案件，工商局查你“一次短跑練習(xí)即可象閃電博爾特”的廣告語宣稱。聽證開庭完畢一個月，工商局遲遲不作出處分決議，而是屢次三番打電話到你的外部律師、法令部、公關(guān)部，問詢你還有沒有啥進一步資料需求供給，有沒有啥進一步定見。咱們判別，實踐上它是期望你認(rèn)罰，不要最終搞成復(fù)議乃至訴訟。
　　筆者以為，工商局的這種“進退兩難”，是其在查詢、處分期間的隨意形成的，怪不得他人，只能自個消化。相對人碰到這么的工商局，不必懼怕。假如工商局反復(fù)來“交流”，仍是要耐性應(yīng)對和回復(fù)。但是自個要了解，你本來是沒有法定責(zé)任作這種無休止的應(yīng)對的，假如決心很足，即便是不理工商局，讓它罰（看它敢不敢罰！），也是一種挑選。
　　工商局之“神邏輯”
　　工商局有時查辦虛偽宣揚案的思路和邏輯，著實令人費解，也讓人不得不敬服。
　　例如，某華東地區(qū)的案件，商品的廣告語宣稱是“黃金圣衣，能夠抵御108種圣斗士拳法”，廣告并排舉了該108種拳法，標(biāo)明該108種拳法通過實驗驗證，的確能夠被該款黃金圣衣所抵御。其間有兩種拳法分別為“閃電光速拳”和“等離子光速拳”。工商局說，你這兩種拳法本來即是一種拳（光速拳），所以你應(yīng)當(dāng)只能宣稱商品可抵御107種拳法。
　　對此，筆者不得不敬服工商局見微知著的能力。不過敬服之余，仍是要舉證證實這兩種拳法是不相同的拳法。
　　結(jié)語
　　以上工商局的查案思路和特色的原因，筆者考慮了良久。筆者置疑工商局的查案水平僅僅如此。筆者猜想，工商局這么查案或許有其特別的財政目的。這盡管令人煩惱，但都是實際狀況。作為法令部，仍是要面臨實際，和業(yè)務(wù)有些一起，找依據(jù)、開掘辯駁邏輯，盡全力衛(wèi)護公司利益。
　　新廣告法2015年9月1日就要施行了，在羅列虛偽廣告的條款中，新加入了一項“以虛偽或許引人誤解的內(nèi)容詐騙、誤導(dǎo)消費者的別的景象”。能夠說，法令規(guī)則的虛偽廣告的口袋變大了，這給了工商局更大更寬松的法令規(guī)范。在這個大環(huán)境下，筆者猜測，以上工商局的查案思路和特色還會繼續(xù)適當(dāng)長的一段時間，且不排除呈現(xiàn)新的思路和特色。能夠說，法令部的使命更重，應(yīng)戰(zhàn)（機會）也更大。

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