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“二選一”“大數據殺熟”遭遇嚴管控

● 《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》初次確立即日起“二選一”界定為亂用銷售市場操縱影響力、組成限制買賣個人行為，將“大數據殺熟”界定為亂用銷售市場操縱影響力、執行國民待遇

● 無論是從在我國現階段平臺經濟發展趨勢和管控現況看來，還是從大的全世界管控自然環境看來，提升平臺經濟行業的反壟斷法管控都刻不容緩、不適合再拖

● 要維護保養公平交易紀律，既要拍蒼蠅，嚴厲打擊各種各樣不公平交易個人行為，尤其是一部分中小型企業執行的虛假宣傳、欺詐宣傳策劃、商業欺詐和商業賄賂等知識產權侵權個人行為；又要打老虎，果斷抵制知名企業亂用壟斷性優點的知識產權侵權個人行為

前不久，又一項對于互聯網大佬的管控新政策公布征詢建議。

我國市場管理質監總局公布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》（下稱手冊征求意見），公布征詢建議不斷至11月30日。據了解，其最后目地取決于“推動平臺經濟不斷身心健康發展趨勢”，但必須以“防止和勸阻網絡平臺經濟發展行業壟斷性個人行為”“提升和改善平臺經濟行業反壟斷法管控，維護銷售市場公平交易”為前提條件。

手冊征求意見初次確立即日起“二選一”界定為亂用銷售市場操縱影響力、組成限制買賣個人行為，將“大數據殺熟”界定為亂用銷售市場操縱影響力、執行國民待遇。

特別注意的是，這種均是著作權法全面禁止的個人行為。

手冊征求意見一經發布，就在社會發展上造成巨大反應。許多采訪的專業人士坦言，平臺經濟行業的反壟斷法整治將要邁入“強管控”時期。

“要維護保養公平交易紀律，既要拍蒼蠅，嚴厲打擊各種各樣不公平交易個人行為，尤其是一部分中小型企業執行的虛假宣傳、欺詐宣傳策劃、商業欺詐和商業賄賂等知識產權侵權個人行為；又要打老虎，果斷抵制知名企業亂用壟斷性優點的知識產權侵權個人行為。”在人民大學商法研究室優點劉俊海來看，激勵公平交易，抵制亂用壟斷性優點的個人行為，抵制不公平交易，維護保養互聯網技術銷售市場中的公布、公正、公平的市場需求紀律與買賣紀律，有利于維護保養中小型競爭對手的合法權利，催促行業壟斷慎獨自律、見賢思齊，進一步維護好顧客的決定權、正當競爭權等。

理清市場競爭個人行為

出示技術標準

事實上，在手冊征求意見公布以前，早有一連串的“中國國家隊”下手：

10月20日，國家市場監管質監總局公布《網絡交易監督管理辦法（征求意見稿）》，聚焦點服務平臺“二選一”、違反規定點評等事關互聯網銷售市場買賣紀律的聚焦點難題；同一天，市場管理質監總局、中宣部、工業生產和信息化管理部等14部委局官方宣布進行“網劍行動”，關鍵嚴厲打擊知識產權侵權、網上銷售侵權行為假冒偽劣產品產品、公布網絡廣告等七大個人行為。

10月29日，市場管理質監總局又發布《規范促銷行為暫行規定》，立即聚焦點“營銷”這一網絡熱點狀況，進一步標準經營人營銷個人行為。

十一月10日，市場管理質監總局公布手冊征求意見。

自手冊征求意見公布后，11月11日至12日，阿里巴巴網、騰訊官方、美團外賣、京東市值累計揮發1.95萬億港元。

中南財經大學數據研究院實行校長盤和林覺得，股市大跌，代表著銷售市場與投資人針對現行政策得出了負面信息的反映，手冊的頒布會在非常大水平上危害服務平臺發展趨勢，但這一危害不一定是壞的。反過來，手冊根據市場秩序個人行為，有可能提高銷售市場共同利益，包含服務平臺公司的權益。手冊征求意見理清了以前多種多樣服務平臺間具備異議的市場競爭個人行為，像“二選一”“補助、適用”“大數據殺熟”等，將為銷售市場出示一個規范和標準，防止公司為了更好地做到“贏家通吃”的經營規模而開展故意市場競爭，這一全過程很像一種尋租，全過程沒有生產性活動。因而，手冊的目地便是讓服務平臺公司將眼光聚焦點于高新科技、自主創新及其可以提高生產主力的工作中，這將合理改進公司的長期性主要表現。

有專業人士坦言，對互聯網公司加強監管的“炮彈”早已上膛，不管是誰是環靶，這全是互聯網問世25年以來具備“里程碑式”實際意義的時刻。

查看相關資料，《法治日報》新聞記者注意到，從全世界范疇看，提升平臺經濟行業的反壟斷法管控已經是必然趨勢。應對互聯網技術“非常服務平臺”，世界各國反壟斷法稽查組織均采用了強勢的管控心態和牽制對策。就在中國手冊征求意見發布的同一天，印尼反壟斷法管控組織公布已對Google進行反壟斷調查，原因是Google因涉嫌亂用其Play Store的主導性在世界最大的互聯網技術品牌推廣其付款服務項目。

在中國政法大民商經濟發展法學系專家教授焦洪濤來看，無論是從在我國現階段平臺經濟發展趨勢和管控現況看來，還是從大的全世界管控自然環境看來，提升平臺經濟行業的反壟斷法管控都刻不容緩、不適合再拖。

“在手冊未頒布以前，許多 當地政府的銷售市場監督機構也在開展有關稽查，但每個地區把握現行政策的水準不一樣，手冊事實上的實際意義是將具體指導地區各個銷售市場監督機構怎樣稽查，等同于操作指南。”上海金融與法律法規研究所校長傅蔚岡說，“不會有在我國有關管控縮緊，一切管控全是持續探尋的。在我國互聯網技術歷經這些年的發展趨勢，政府部門監督機構覺得對互聯網技術掌握很有可能較多了，能夠進行管控了。”

揮劍服務平臺大佬

二選一或退場

“二選一”是電子商務行業迅猛發展的物質，也是一面鏡子，照出了這一行業發展并未完善的黑影。而政府部門有關部門早就了解到這一阻攔銷售市場身心健康發展趨勢的時弊。

二零一五年，原我國市場監督管理管理方法質監總局施行的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》中就已明文規定，互聯網集中化營銷策劃者不可違背著作權法、反知識產權侵權法等法律法規、政策法規、規章制度的要求，限定、抵觸服務平臺內的互聯網集中化營銷經營人報名參加別的第三方平臺交易機構的營銷活動，不然按照著作權法、反知識產權侵權法等法律法規、政策法規、規章制度的要求依法查處。二零一六年十一月新修訂的反知識產權侵權法中也對互聯網技術行業中的知識產權侵權個人行為做出定義。

今年1月1日實施的《中華人民共和國電子商務法》，更對電子商務平臺強制店家“二選一”全面禁止：網絡技術服務平臺經營人不可運用服務合同、交易方式及其技術性等方式，對服務平臺內經營人在服務平臺內的買賣、成交價及其與別的經營人的買賣推行不科學限定或是額外不科學標準。

在我國是認可的全世界數字貿易發展趨勢比較領跑的我國之一，但一直以來，在我國沒有專業對于網絡平臺經濟發展行業反壟斷法的法律法規網絡輿論監督。手冊征求意見的發布，代表著中國網絡平臺行業的反壟斷法法律破冰之旅。

“手冊未來可以為健全體系，提升資源分配，提升 眾多顧客和中小微企業的滿足感、幸福感、歸屬感出示協助，推動網絡平臺能夠更好地慎獨自律，擔負企業社會責任。”劉俊海說。

有專業人士告知《法治日報》新聞記者，著作權法需不需要干預服務平臺管控一度存有異議。抵制干預的關鍵見解是，互聯網技術市場競爭是一種根據自主創新的動態性市場競爭，“大”是網絡平臺的純天然特性，網絡平臺也遭遇多種市場競爭管束，尤其是自主創新產生的危害，因而沒有哪個平臺可以處在壟斷性情況。

“手冊征求意見的較大 閃光點之一便是把非常互聯網技術網絡平臺列入法律網絡輿論監督范疇，并注重在評定互聯網技術行業經營人具備銷售市場操縱影響力時，要考慮到網絡效應、規模效應、鎖住效用、把握和解決有關數據信息的工作能力等要素。”劉俊海剖析，這就剛好把握住了互聯網公司最關鍵的運營模式和運營模式，有較強的目的性。這代表著，it行業危害消費者權利的霸主合同書狀況可能獲得壓根抵制，互聯網技術行業壟斷為擠兌中小型競爭對手、奪走電子商務決定權、危害顧客正當競爭權而逼迫電子商務選邊站位的“二選一”內幕也將慢慢市場出清退場。

在中國政法大散播法研究所辦公室主任朱巍來看，能夠預料的是，手冊頒布后，服務平臺反壟斷法將在未來產生網絡熱點。

“一家公司保證一定經營規模后變為地區性公司，則有可能會坐收漁翁之手。別的小服務平臺沒法與之市場競爭，很有可能會抵制自主創新的發展趨勢。著作權法并不是一定要嚴禁企業并購乃至分拆，其關鍵取決于讓大量人享有褔利，次之是激勵市場競爭和自主創新。”朱巍說。

朱巍進一步剖析，手冊一旦落地式，很有可能會更好地激勵自主創新，“但此外，大型企業也是有自主創新。假如覺得大型企業一定是邪惡的，這一假定自身就并不是合理合法的。法律法規網絡輿論監督是不可以有壟斷性個人行為，不可以單純性從總流量和數據信息的市場份額來分辨一家公司是否做惡，不然沒有公司敢做變大。但假如公司不做大，則難以獲得盈利，無法自主創新。中小企業能實現夢想，但一定是大型企業才可以開展真實實際意義上的自主創新，因此 尺寸公司中間究竟誰對社會經濟發展更有益，網絡平臺中間究竟應當有如何一種競爭關系，它是難以想像的”。

對于此事，盤和林的建議是，管控一定是掌握平臺經濟的運作特性，要是不亂用就可以發展壯大，這代表著手冊針對平臺經濟的發展趨勢應當具備較強的多元性，因而銷售市場沒有必要擔憂將來平臺經濟的發展趨勢，為了更好地管控腳步不會落伍領域過少，手冊也是一種實驗性的行為，但終極目標是提升 全社會保障制度水準，防止公司靠牟取社會保障制度畸型發展。

提升協同治理

健全管控架構

25次提及技術性，22次提及數據信息，10次提及優化算法。這種數據統計來自于手冊征求意見，也讓關心所說顯而易見。

現如今，基本上沒什么角落里被互聯網大佬的觸須忽略。電子商務、外賣送餐、金融業、交通出行、本地生活、市政工程……很多數據信息把握在服務平臺手上，在產生便捷、推動社會經濟的另外，負外部性也逐漸呈現，例如私人信息數據泄露、灰產傳動鏈條散生，一些服務平臺因管理方法和風險控制不夠，導致惡性案件乃至潛在性系統性風險高發。

國務院發展研究中心改革創新發展部副研究員熊鴻儒表明：“‘大’并不是難題，有什么問題的是‘大’身后的以大欺小、優化算法勾結甚 至服務平臺內部的整治風險性。”

互聯網技術行業的壟斷性與反壟斷法，給平常人的日常生活產生眾多危害。近些年，互聯網大佬競相打造枝干茂盛的服務平臺管理體系，客戶在某一服務平臺的數據信息常常被別的服務平臺“共享資源”。除此之外，互聯網大數據變“殺生”為“殺熟”也愈來愈普遍。服務平臺依靠大數據采集顧客的信息內容，剖析其消費喜好、工資水平，一套優化算法應用出來，老客戶消費成本費居然高過新顧客。

“假如純碎實際意義上講壟斷性和反壟斷法，根據市場競爭做到銷售市場供求平衡，顧客的可希望權益是最大的。真實好的銷售市場一定是一個充足市場競爭的銷售市場，在充足市場競爭的銷售市場情況下，顧客能夠享有到較大 的收益。”朱巍說。

但他另外強調，一些獨特的領域，如煤電、飲用水等領域，很有可能沒有人想要項目投資很多錢財，因此 必須政府部門同意，高寬比壟斷性才可以考慮社會發展的福址。因而，反壟斷法和壟斷性并不是是非此即彼的關聯。對顧客來講，并不是是在高寬比壟斷性的自然環境下，權益是最少的，也不一定在充足市場競爭的自然環境下權益較大 。對顧客來講，有個人利益，也是有整體利益。從傳統定義上講，充足市場競爭產生銷售市場魅力肯定是最好是的，但這類狀況并不是僅有靠管控才可以進行。

有見解覺得，互聯網大佬在社會經濟發展趨勢中的卓越貢獻不容置疑，但伴隨著其銷售市場邊界的拓展、溢出效應的提高，怎樣防止“大樹下不長花”，怎樣均衡經濟發展權益與社會發展權益，變成非常值得思索的難題。

但傅蔚岡對于此事表明不贊成，“由于所述見解沒有關心實際。與‘大樹下不長花’反過來，剛好是有樹木、山林后才產生一個綠色生態，例如淘寶村推動勤勞致富等。這種企業的存有漸漸地產生了一個綠色生態，推動了社會發展各個領域的發展趨勢，不會有怎樣均衡經濟發展權益與社會發展權益的難題，并且她們自身的存有便是經濟發展權益和社會發展權益最好是的融合”。

“要是管控方法是對的，就不會有早中晚難題。假如確實存有壟斷性個人行為，在任何時刻全是要干預的，主要是管控干預的具體方法難題。管控方式和管控方式才算是必須學習培訓的。”傅蔚岡說。

而怎樣在將來加速基本建設和健全大中型互聯網公司管控架構，也變成亟需得出回答的出題。

劉俊海覺得，要不斷完善互聯網技術協同治理管理體系，全方位推動互聯網技術銷售市場治理體系與治理能力的智能化，搭建互聯網技術銷售市場友善型的法律管理體系。

他得出了五個視角：一要確立法律服務宗旨。法律法規是公共品，務必考慮公司、顧客與多方相關者的不一樣正當性的切身利益。二要提升 法律法規的可執行性、可訴性與可裁性，果斷扭曲以往法律中存有的“宜粗不適合細”的核心理念。三要提升 法律的預估性，盡可能維持法律法規的可靠性，不可以朝令夕改。四要堅持不懈民主化法律、科學立法、開關門法律，正當程序既要用心征求商業界的建議，更要征求眾多顧客的建議。要趕緊清除現行標準法律法規、政策法規和各種政府紅頭文件中危害消費者權利的惡法條文。五要融合好目前法律法規資源，深入分析目前法律法規。

朱巍則覺得不用根據修法方法處理，可根據公布指導案例的方法，剖析案例，綜合性考慮到社會發展實際效果、我國總體的網絡經濟發展戰略、企業品牌、競爭力、中國投資者、國際性投資者等多種多樣要素。